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浅析“垄断”企业与各国反垄断法

近日,微软因涉嫌违反中国《反垄断法》遭到突击检查。事实上,仅凭市场占有率也没法说明微软就是垄断,由于中国《反垄断法》的“滥用市场支配地位行为”伸缩性极大以及执法部门拥有自由裁量权,微软难以自证清白。

此次微软遭遇反垄断调查,很多人认为“微软在中国占有率极高,即便多盗版,也是垄断”。然而,虽然微软操作系统在中国甚至全球都极高的市场占有率,但企业取得市场支配地位本身并不违法。在美国,反垄断法《谢尔曼法》(Sherman Act)禁止的行为是企业单方面企图垄断(attempts to monopolize)或者说垄断化(monopolization)。这表明,在美国,企业只要不是企图垄断或使用非法手段维持垄断势力就不会触犯美国的反托拉斯法。而欧盟的规定是企业具有市场支配地位本身并不违法,只有滥用这种市场支配地位才是违法的。而中国的反垄断法也有着同样的规定。根据《反垄断法》第三条规定的垄断行为包括: 经营者达成垄断协议; 经营者滥用市场支配地位; 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。在中国,仅凭市场占有率也没法说明微软就是垄断。

中国《反垄断法》第17条使用列举的方式指明了一系列滥用行为:垄断高价与垄断低价行为,掠夺性定价行为,拒绝交易行为,独家交易行为,搭售行为,歧视行为与其他滥用支配地位行为。然而,“滥用行为”使用列举形式较为生硬、简单,使得“滥用行为”具有不确定性,执法机关可以在很大程度上使用自由裁量权来认定滥用行为。除此之外,《反垄断法》中“相关市场”的认定也十分模糊,使得“相关市场”这个在认定“滥用市场支配地位”行为时具有关键性作用的概念含糊不清。这两点让身处反垄断调查中的微软难以自证清白。

2009年,中国商务部否决了可口可乐(Coca-Cola)以24亿美元的价格收购汇源果汁(Huiyuan Juice)的计划,原因是认为,可口可乐“可能”会通过搭售果汁饮料,滥用其在中国碳酸饮料行业的支配地位,对中国规模较小的果汁生产商带来不利影响。

要预测未来的可口可乐,指控其有捆绑销售等行为,商务部至少应当证明,可口可乐在历史上,或在其他国家或者地区,存在着类似的并购之后在第二个市场中的反竞争行为。不能因为“有能力”而没有证明“行为”这种主观恶意推测,就可能冠以“怀璧其罪”。这种对某个公司的行为带有主观猜测性的裁决,使得反垄断法的实施带有更多的“政治”的和“行政”的色彩。

垄断有市场自然形成的垄断和行政垄断之分,在中国,还有行政垄断和国企垄断的结合。中国在反垄断的立场上,也常会衍生出双重标准,主要体现在对本国国有控股、自然垄断性行业企业、公用企业和行政垄断等行为的消极执法、不执法。而对民营企业、跨国公司采取正常执法甚至严格执法的做法。中国《反垄断法》第7条规定实际已给予行政垄断和国企垄断很大的豁免权:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。”说白了,这就是把电信、航空、邮政、烟草、能源、电力等行政垄断行业排除在反垄断法要规制的垄断主体之外。这一条款实际让行政垄断以代表行业利益和人民利益的名义得以豁免。

综观当代世界主要国家和地区的反垄断法或竞争法,其设立和适用的主要目的之一便是“维护消费者利益”。中国《反垄断法》的第7条本身属于原则性的规定,缺乏细则来执行,其结果就是对行政垄断“保护有余,监管不足”,严重损害消费者利益。

在正常的市场竞争环境下企业会为了自身的发展而不断的开发新技术赶超对手占领市场。但是一旦企业获得豁免地位之后,就可能缺乏这种动力,导致产品与服务的水平将停止不前甚至退化。以电信行业为例,国外早在2002年就已经使用了3G网络,而中国直到2009年才正式上市,其速度仅为国外同类型速度的十分之一。三大运营商的3G网络无法通用,更是人为的割裂了市场,使得消费者的选择权受到了影响,既是对频谱资源的浪费,同时也增加了消费者的通讯成本。在缺乏相应的监管措施的情况下,单纯的《反垄断法》第7条的适用,对于行政垄断行业而言只能是一种过度的保护,与反垄断法设立的目的相违背。

与其他国家有一个反垄断机构不同,在中国,在国务院反垄断委员会(由商务部具体承担)的领导下,三个部门具体执行:国家工商总局反垄断局,职责为“查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争”;国家发改委价格监督检查与反垄断局,职责为“查处价格垄断”;国家商务部反垄断局,职责为“负责经营者集中的审查”。这种设置导致了反垄断局不是一个统一的独立的部门,直接影响了反垄断的执法水平和执法力度。

“三龙治水”的反垄断执法体系导致执法成本高而且效率低下。2009年,占据全球铁矿石产量前两位的澳大利亚必和必拓与力拓公司签署协议准备组建各占股50%的合资公司。两拓随后将该计划提交各铁矿石进口大国的反垄断执法机构审查。两拓的合资计划是在2010年初向我国商务部提交申请的,2010年10月由于受到多个国家的反对该计划被取消。由于反垄断执法机构设置不合理,10个月内,中国都没有出具一份官方的决定。

2011年11月,国家发改委曾就宽带接入问题对中国电信、中国联通展开反垄断调查,调查的主要内容是:中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场。发改委表示,若能认定违法,两家企业将被处以“上一年度营业额1%至10%”的巨额罚款。

与其他被查处企业多低头认错的姿态不同,这起被官方公开的第一起针对央企的反垄断案件遭到被调查者的强势反击,其通过下属《中国邮电报》等媒体连续发起对发改委调查的质疑。历时3年时间,发改委对中国联通、中国电信的反垄断调查,一直未有最终结果。

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